La Cour suprême a ainsi rejeté l’appel d’Amir Barot, actionnaire de DSC, contre la décision du juge Khaled Kaboub dans une demande d’approbation d’une action dérivée. Le juge Kaboub a rejeté la demande et approuvé la distribution de dividendes d’un montant de 100 millions de shekels effectuée par DSC en 2019.
La position de la juge Ruth Ronen (alors au tribunal de district) dans l’affaire Lahav vs IDB a été annulée. Ronen avait élargi le critère de profit à un examen futur d’un rapport trimestriel non publié au moment de la décision. Elle avait déclaré qu’un conseil d’administration ne pouvait fermer les yeux lors de la prise d’une décision sur la distribution, même si les rapports n’avaient pas été publiés.
Les juges ont précisé que les administrateurs ne peuvent ignorer les informations concernant les pertes prévues : « Avant de prendre une décision sur la distribution des dividendes, les administrateurs ont l’obligation de donner leur opinion sur les bénéfices et pertes prévus pour l’entreprise. »
La question centrale du débat concerne une demande d’approbation d’une action en justice dérivée contre DSC, représentée par les avocats Alex Hartman, Noam Zamir et Maya Ganor du cabinet S. Horowitz, en raison de la distribution du dividende. La société disposait d’un excédent de bénéfices de 848 millions de shekels, mais en même temps, le conseil d’administration avait des informations selon lesquelles la société ne passerait pas le test de profitabilité dans le prochain rapport trimestriel à publier, et qu’elle devrait enregistrer un excédent de bénéfices négatif de 155 millions de shekels.
Parmi les défendeurs figurent également Dolphin, l’ancien actionnaire majoritaire, et les membres du conseil d’administration Eduardo Elshtein, Alejandro Elshtein, Zaul Zang, Shulam Lapidot, Lily Elon, Yosef Zinger, Meir Yakobson et Moshe Metlon. Elshtein et les directeurs seront représentés par les avocats Pinchas Rubin, Kfir Yedgar, Shirin Gabbay-Metzger et Inbal Ronal du cabinet Gornitzky.
Le détenteur de la dette, représenté par l’avocat Aiden Tirosh, a demandé d’élargir la formulation de la loi permettant la distribution de dividendes s’il y a un excédent ou un excédent au cours des deux dernières années. Il a été soutenu que si le conseil d’administration de l’entreprise savait au moment de la décision sur la distribution que, suite à la publication des rapports financiers trimestriels, la société ne passerait pas le test de profitabilité, alors la société ne passait déjà pas le test de profitabilité au moment de la décision de distribution.
En plus de la perte attendue, DSC prévoyait de disposer de bénéfices à distribuer d’un montant de 419 millions de shekels au cours des prochains trimestres, et elle a pris en compte cette information ainsi que d’autres informations lors de la prise de décision sur la distribution du dividende.
Les juges ont adopté une approche plus radicale que celle du juge Kavuv, qui avait décidé que le conseil d’administration devait tenir compte des futurs rapports financiers uniquement lorsqu’un événement important affectant la situation de l’entreprise s’est produit et ne permet pas de s’appuyer sur les rapports publiés.
Le juge Mintz a noté qu’à la différence du respect du test de solvabilité, le respect du test de profitabilité n’est pas une condition sine qua non pour la distribution de dividendes. Si le test de profitabilité n’est pas respecté, l’entreprise peut effectuer une distribution en obtenant l’approbation du tribunal qu’elle est solvable. Cependant, il est plus facile pour l’entreprise d’effectuer une distribution de dividendes sans avoir à passer par une procédure judiciaire.
« Comme toute décision commerciale, la décision des administrateurs de distribuer un dividende est soumise à l’obligation de diligence et à l’obligation fiduciaire envers les informations pertinentes, sans considérations étrangères », a précisé le juge Amit, qui a rédigé le jugement principal. « Un directeur doit agir avec sincérité lors de la prise de décision concernant une distribution. Cela va de soi. Cependant, cette obligation ne fait pas partie du test de profitabilité, mais plutôt de l’obligation fiduciaire qu’un directeur doit à l’entreprise. »
(Globes)
Samuel Krief
Expert-Comptable
Krief Expertise - Cabinet d'expertise comptable en Israël 